I. L'ADR et son utilisation

L'ADR renvoie à pratiquement tout mécanisme consensuel ayant pour objectif de faciliter la résolution de différends, sans aller jusqu'à la décision contraignante d'une tierce personne. L'ADR, qui signifie tantôt le règlement alternatif des différends (Alternative Dispute Resolution) tantôt le règlement approprié des différends (Appropriate Dispute Resolution) recouvre donc un large éventail de mécanismes et de possibilités 1.

Aux Etats-Unis, on considère souvent que l'ADR englobe tout mécanisme allant de la négociation à l'arbitrage et qui est destiné à faciliter la résolution de différends. L'une de ses formes la plus étudiée, à savoir la médiation, est employée depuis 100 ans dans les conflits du travail et l'a été de plus en plus dans les litiges commerciaux au cours des 25 dernières années 2.

Le récent élan en faveur de l'ADR et notamment de la médiation, aux Etats-Unis, s'explique en grande partie par la longueur, la complexité et le coût d'une action en justice. Cet élan continue encore aujourd'hui, renforcé par les avantages manifestes qu'en tirent les parties qui règlent leur différend par voie de collaboration.

Dans certaines entreprises aux Etats-Unis, une large place est maintenant réservée à la résolution de différends par voie de collaboration - afin que les parties elles-mêmes, et non pas quelqu'un d'autre, se mettent d'accord sur l'étendue du problème et sur la procédure à suivre pour le résoudre, indépendamment de l'origine du problème, de son contexte actuel ou de l'état d'une éventuelle action en justice le concernant. Dans le monde des entreprises, nombreux sont ceux qui comprennent que les parties elles-mêmes sont bien mieux placées qu'un juge ou qu'un arbitre pour prendre la véritable mesure de leur problème et confectionner une solution qui répondra en fait à leurs besoins et sera durable.

Comme il est fait observer à la page 31 du rapport Lipsky/Seeber :

La médiation a servi à résoudre tous types de conflits dans les entreprises américaines

et

Les avocats d'affaires des principales entreprises américaines sont rompus à l'utilisation de la médiation et dans ce cas, la familiarité a engendré l'affection 3. [Page80:]

II. Variations sur le thème de l'ADR

Voici quelques-unes des techniques qui sont considérées aux Etats-Unis comme relevant de l'ADR :

A. La négociation

Les négociations qui sont menées tous les jours dans le monde des affaires vont du marchandage sur fond de prises de position fermement arrêtées à la négociation plus coopérative orientée vers l'intérêt de chacun, en passant par des combinaisons et des variations des deux. Aux Etats-Unis, les clauses de résolution des différends qui figurent dans les contrats prévoient souvent une approche par étapes, dont la première sera la négociation. Ces clauses prévoient généralement la participation de représentants des parties d'une certaine stature (par exemple au niveau du vice-président ou de l'échelon supérieur) ainsi que des limites temporelles (par exemple, un délai de 60 jours pour entreprendre et mener à bien une action) 4.

B. La médiation

La médiation est un processus consensuel dans lequel un tiers médiateur facilite la communication, la négociation et la résolution du différend par les parties elles-mêmes. En bref, on peut la considérer comme une négociation ordinaire favorisée par une tierce personne. La médiation appartient aux parties. Celles-ci comprennent non seulement les parties au contrat ou les parties intervenant dans une instance judiciaire, telles qu'elles ont été officiellement désignées, mais aussi toute autre entité dont la participation ou l'approbation est nécessaire pour résoudre le différend.

Les parties conviennent d'un commun accord de conférer au médiateur le pouvoir de les réunir et de gérer le déroulement du processus. Les pouvoirs du médiateur s'étendent au fur et à mesure que le temps passe et que les parties lui font davantage confiance. Cependant, les parties restent maîtres de la solution de leur différend.

Après la négociation, la médiation est, aux Etats-Unis, le mode non-juridictionnel préféré de règlement des différends. Dans le présent article, nous privilégions la médiation parmi les différentes techniques d'ADR.

C. Mini-trial

Aux Etats-Unis, le mini-trial est connu des spécialistes et des praticiens de l'ADR depuis plus de 25 ans. Il ne s'agit pas d'un véritable procès mais plutôt d'une sorte de négociation assistée en vue de parvenir à une solution. Un panel, composé (a) de représentants des parties habilités à transiger et (b) (habituellement) d'un tiers neutre, entend les arguments présentés par l'avocat de chacune des parties et aussi peut-être des déclarations d'experts ou des exposés de faits et se concerte immédiatement après pour essayer de régler le problème. Les discussions relatives à ce règlement se trouvent facilitées par la présence du tiers qui ressemble beaucoup à un médiateur. Comme dans la médiation, la présence de toutes les [Page81:] parties intéressées, même celles qui ne sont pas ainsi nommées dans un litige en instance, est généralement essentielle.

D. Consultation préalable d'un tiers

Aux Etats-Unis, il s'agit généralement d'une procédure parajudiciaire qui a connu le succès dans divers tribunaux. Habituellement, une fois l'instance engagée, les avocats présentent leurs exposés à un tiers qui tente d'aider les parties à parvenir à un accord par la négociation. Ce tiers peut donner son opinion à titre indicatif quant au fond et, en l'absence d'accord entre les parties, les aider à élaborer un calendrier préparatoire au procès. Comme dans les autres techniques d'ADR sans caractère juridictionnel, il est important que les représentants des parties habilités à transiger participent. La consultation préalable d'un tiers s'est avérée décevante lorsque le tiers n'a pas suscité le respect des parties ou n'a pas réussi à cerner et à approfondir les problèmes ou à élaborer des calendriers préparatoires au procès.

E. Procès sommaire par un jury

Le procès sommaire par un jury a été utilisé à maintes reprises aux Etats-Unis - souvent la veille d'un long procès par jury dans une affaire complexe et de grande envergure 5. Les avocats présentent un exposé raccourci devant un jury dûment constitué, en présence du juge et des représentants des parties habilités à transiger. Le jury délibère pendant un temps convenu et rend un verdict. Immédiatement après avoir entendu le verdict du jury, les représentants des parties se concertent afin d'essayer de régler le différend.

F. Enquêteur neutre ou expert juridique neutre

On peut engager une telle personne pour résoudre une question précise portant sur des faits ou sur un point de droit. Là encore, il s'agit d'un processus consensuel, soumis à l'accord des parties et du tiers 6. Des formes non contraignantes d'arbitrage ont été employées pour donner une opinion objective sur le fond d'un litige.

Les différentes techniques que nous venons de présenter représentent les procédures ADR utilisées aux Etats-Unis qui ont été en quelque sorte formalisées. L'énumération n'est ni exclusive ni restrictive et la dénomination des techniques ne devrait pas donner lieu à des débats sémantiques. Ces exemples sont censés simplement illustrer ce que peuvent concevoir les esprits créatifs et coopératifs de ceux qui cherchent à régler eux-mêmes leurs différends.

III. L'ADR, est-ce que ça marche ?

La réponse est « oui - souvent, mais pas toujours ».

On peut aisément accepter que des procédures destinées à faciliter la résolution des différends fonctionnent lorsqu'il s'agit de créer, rétablir ou reconstruire une relation. Dans ces circonstances, pratiquement tout différend de quelque sorte que ce soit est susceptible d'être résolu par les parties elles-mêmes ou avec l'aide d'un tiers neutre. [Page82:]

Il est moins évident que ces procédures puissent fonctionner lorsqu'il s'agit d'une opération ponctuelle qui a pris une mauvaise tournure ou lorsqu'il est question de mauvaise foi, de violation intentionnelle, de contrefaçon, de fraude, entre autres. Aux Etats-Unis, même des différends ponctuels intervenant au milieu d'une action en justice purement distributive, où tout est pour le vainqueur, ont été réglés par la médiation ou l'une de ses variantes. Etant donné que l'ADR suppose le consentement des parties et exige la présence de décideurs motivés pour négocier de bonne foi, ces exigences ne seront pas satisfaites normalement lorsqu'on est en présence de la mauvaise foi, d'une violation intentionnelle, d'une contrefaçon ou de fraude. Toutefois, si de tels litiges font l'objet d'une action en justice, l'ADR peut être efficace et a déjà donné des résultats.

Aux Etats-Unis, la médiation et les techniques voisines ont à plusieurs reprises porté leurs fruits dans des différends faisant l'objet d'une action en justice vigoureusement contestée - même lorsque des mesures de redressement par voie d'injonction, le triplement des dommages-intérêts ou autre mesure punitive ont été sollicités. Il en est ainsi parce que l'une et l'autre parties ont pris conscience des risques que représente un affrontement au prétoire qui aura comme conséquence l'étalement en public de toutes leurs allégations et actions ou l'éventuelle perte d'un droit précieux. Elles se sont rendu compte également que ces risquent peuvent de loin dépasser le besoin de validation de ce droit ou de destruction possible de celui-ci.

Aux Etats-Unis, certains juges adoptent une attitude relativement non interventionniste lorsqu'il s'agit d'aider les parties à résoudre leurs différends. D'autres sont beaucoup plus actifs. Même une suggestion émise par un juge, sans parler d'un ordre exprès, encouragera les parties à entamer sérieusement une négociation ou une médiation. D'ailleurs, les juges y participent eux-mêmes parfois. Toutefois cela se produit moins couramment aux Etats-Unis que devant les juridictions européennes de tradition romano-germanique. Dans les procès sans jury, les juges américains sont généralement réticents pour encourager ou pour participer aux discussions en vue d'un règlement amiable. Dans les procès par jury, il leur arrive de prendre une part plus active. Dans les tribunaux fédéraux, les juges de première instance peuvent désigner un magistrate judge chargé de favoriser un règlement à l'amiable. Dans certains tribunaux fédéraux, c'est la tâche principale d'au moins un magistrate judge qui souvent s'acquitte fort bien de sa tâche.

Aux Etats-Unis, les débats se multiplient sur la question de savoir à quel moment pendant l'évolution d'un différend doit-on recourir à la médiation ou aux techniques voisines. Certains préconisent le recours à la médiation avant même que le différend ne déclenche une action en justice dans toute son ampleur. D'autres soutiennent que la médiation a beaucoup moins de chances de réussir tant que la communication de pièces potentiellement révélatrices, dans le cadre d'une procédure contentieuse, n'aura pas eu lieu. Il s'agit d'une question factuelle. Le choix du moment dépend non seulement de la question de savoir s'il est nécessaire ou non d'obtenir des informations mais aussi de l'attitude des parties et de leurs avocats, des relations commerciales entre les parties dans d'autres domaines et dans d'autres lieux, des conditions économiques générales, de l'état de la technologie concernée, ainsi que des similitudes et des différences culturelles, pour ne citer que quelques éléments. En théorie bien entendu, les parties auraient normalement intérêt à régler leur désaccord de façon rationnelle et durable, le plus tôt possible.

Une procédure de médiation peut être entreprise puis ajournée, interrompue ou reprise à un autre moment ou en un autre lieu. Elle peut être suspendue afin de [Page83:] rendre possible la collecte d'informations ou de permettre à de nouveaux représentants des parties de se préparer à participer, à une juridiction ou autre entité de résoudre un problème matériel, ou simplement pour permettre aux parties et à leurs avocats de prendre le temps de réfléchir.

La médiation est parfois difficile à vendre et à mettre en œuvre même lorsque la mauvaise foi, la mauvaise volonté ou la contrefaçon ne sont pas des éléments dominants. Toutes les parties et tous les avocats doivent avoir la volonté de travailler ensemble pour résoudre le différend, mais avant de chercher à résoudre le problème de fond, ils doivent se mettre d'accord sur les procédures. Souvent ils y parviennent, ce qui a comme heureuse conséquence qu'ils se retrouvent à résoudre conjointement des problèmes avant même d'en arriver aux difficiles questions de fond.

L'ADR fonctionne bien aux Etats-Unis lorsque (1) les représentants compétents des parties participent ; (2) les avocats se conduisent comme des conseillers et pas seulement comme des défenseurs acharnés ; (3) les parties (et leurs avocats) sont disposés à réduire leurs positions, à reconnaître et comprendre quels sont les véritables intérêts et besoins de chacun, et (4) lorsqu'un tiers compétent possède la sagesse et la stature pour aider les parties et les avocats à maintenir le cap dans la recherche de leur propre réponse à leur problème.

IV. Obstacles à la réussite

Les obstacles qui s'opposent à la négociation et encore plus à la réussite varient en fonction des litiges et des parties.

A. Attitudes culturelles

Bien souvent, c'est la culture de l'entreprise-partie qui constitue le principal obstacle à la réussite. Il peut s'agir de la culture d'une petite société détenue par quelques personnes, d'un grand conglomérat multinational ou d'une entité commerciale d'un type différent 7.

Si la partie estime qu'il faut dépenser des millions pour la défense mais pas un sou pour payer le tribut, les obstacles qui s'opposent à la mise en œuvre d'une procédure ADR et plus encore à son succès, sont très importants. Il y a également des raisons stratégiques légitimes qui peuvent s'opposer au recours à l'ADR. Il peut être impératif d'établir un principe juridique, d'obtenir une ordonnance à l'encontre d'un contrefacteur, d'empêcher une partie d'aliéner un bien, d'obtenir une mesure conservatoire pour des marchandises périssables ou de protéger des secrets de fabrication. Nombreuses sont les raisons légitimes qui peuvent inciter une partie à se détourner de l'ADR.

L'attitude des conseils peut également s'opposer au recours ou à la réussite de l'ADR. Aux Etats-Unis, les juristes d'affaires expérimentés et les avocats éclairés adoptent l'ADR. En général, cependant, les « gladiateurs » agressifs évitent l'ADR et découragent expressément son emploi. Certaines de ces attitudes peuvent provenir d'un intérêt pécuniaire personnel. D'autres peuvent découler du besoin, pour un avocat-plaidant, de démontrer qu'il est capable de remporter toutes les batailles. Même un avocat bien intentionné peut trouver difficile de préparer le combat tout en encourageant son client à envisager une procédure qui conduirait [Page84:] à un règlement amiable - sauf si cet avocat a eu la franchise de prévenir son client que les chances de l'emporter au prétoire sont minces ou que, même si les probabilités de réussite sont assez élevées, la réparation que l'on pourra obtenir ne justifie ni la dépense ni les risques du combat.

En outre, un adversaire peut simplement ne pas avoir une bonne connaissance de l'ADR, peut avoir entendu parler de « mauvaises » expériences ou peut avoir eu lui-même une mauvaise expérience de l'ADR.

B. L'émotion

L'émotion présente souvent des obstacles apparemment insurmontables. Lorsqu'une part de marché est perdue, que l'on a porté atteinte aux droits de la propriété intellectuelle, que des secrets de fabrication ont été détournés ou qu'un partenaire a apparemment commis une infraction, l'émotion est toujours très forte. La colère, le soupçon, la trahison, la méfiance sont les éléments caractéristiques d'un différend commercial. Même lors d'une opération commerciale ordinaire, l'émotion joue souvent un rôle important 8. Faute de pouvoir comprendre et gérer les émotions, on risque sérieusement de ne pas parvenir à résoudre le différend fondamental si ce n'est par la voie d'une action judiciaire.

C. Se focaliser sur ses positions

Lorsqu'on se focalise sur des positions de fait ou de droit, en abordant le problème sur un plan formel, on va souvent à l'encontre du succès. D'interminables échanges de salves sur ce qui a été fait ou ne l'a pas été, sur les droits ou les préjudices prévus par la loi ne servent souvent à rien d'autre qu'à polariser les parties.

D. Le besoin de victoire au prétoire

Le besoin ressenti d'une « victoire » au prétoire constitue souvent un obstacle important. Presque aussi souvent, ce besoin ressenti est une illusion. Même si une partie devait « gagner », cela ne se traduirait peut-être pas par un gain financier, une avance sur le marché ou la justification d'un principe qui lui est cher. En fait, cette volonté obstinée à vouloir « gagner » peut se traduire par une perte sur toute la ligne, à l'exception des juristes qui sont les seuls bénéficiaires. Il faudrait toujours analyser les risques que représente une action en justice en prenant soigneusement en considération les conséquences d'une victoire, d'un « match nul », ou d'une perte - compte tenu des frais de procédure. Lorsque la situation fait l'objet d'une analyse objective et d'un examen rationnel, souvent ce besoin de se précipiter au tribunal apparaît peu judicieux 9.

E. Des participants qui ne conviennent pas

L'absence d'un participant important peut entraver la réussite. Les responsables de chacune des parties désignées dans le cadre d'une action en justice doivent participer à une procédure ADR. Quiconque représente une entreprise partie à une procédure, un agent ou un employé à qui le problème « appartient », c'est-à-dire dont l'avis personnel, la décision ou autre comportement doit être validé, ne devrait pas être le seul représentant de la partie. Alors que ce besoin apparent de [Page85:] validation peut être légitime pour les personnes concernées, si la personne ayant ce besoin particulier est le seul représentant de la partie, les intérêts et les besoins de ladite personne peuvent rejeter à l'arrière-plan les intérêts et les besoins réels de cette partie 10.

Par ailleurs, la réussite peut être retardée, si ce n'est reportée définitivement, en l'absence de la participation d'une partie qui n'est pas en cause. Souvent, il faut la participation d'un investisseur principal, d'un créancier, d'un bailleur de licence, d'un concessionnaire d'une licence, d'un fournisseur, d'un client, d'un assureur ou d'une personne ayant indemnisé, d'un partenaire ou d'un organisme public pour régler le différend. L'importance de la présence d'une telle personne est souvent vérifiable lorsque les parties examinent le problème et la procédure destinée à le résoudre. Il n'est pas rare, cependant, que l'on se rende compte de la nécessité d'une telle participation seulement après que la procédure ADR a été mise en route et après avoir examiné diverses options en dehors des limites du problème tel qu'il a été défini à l'origine.

F. Retrait d'une partie

Outre la réticence d'une partie même à venir s'asseoir à la table de négociation, le retrait d'une partie peut entraver la réussite. L'ADR est consensuel. Même dans la médiation judiciaire aux Etats-Unis, les parties ne sont pas obligées de participer ou de négocier indéfiniment. L'une des parties ou la totalité peuvent se retirer après avoir fait un minimum d'efforts pour réussir. Ce minimum se mesure en termes de participation de bonne foi de la part d'un représentant compétent pendant un délai raisonnable (parfois précisé). Par exemple, s'il est clair qu'un dirigeant d'une entreprise partie à une affaire a consacré au moins une journée complète en faisant manifestement de bonne foi un effort pour régler le différend, il n'est guère probable (exception faite d'un accord exprès engageant la partie dans une participation de plus longue durée) qu'un juge américain reproche à cette partie de se retirer de la procédure.

G. Qualifications et disponibilité du médiateur

Selon le rapport Lipsky/Seeber, à la page 26, « un nombre étonnant de personnes interrogées nous ont dit ne pas utiliser l'ADR parce qu'elles n'avaient pas confiance dans les tiers de l'ADR et en particulier les arbitres ». Le rapport signale d'autre part :

Dans l'ensemble, les personnes que nous avons interrogées ont fait savoir qu'elles étaient très satisfaites des qualifications des tiers de l'ADR avec lesquels elles traitaient […] Plus de 94 pour cent des personnes interrogées nous ont dit qu'elles pensaient que les médiateurs qu'elles avaient utilisés étaient relativement qualifiés ou très qualifiés. (page 28)

Dans l'ensemble il s'avère que les évaluations des médiateurs et des arbitres, faites par les personnes que nous avons interrogées, sont contrastées. (page 29)

Les qualifications regroupent à la fois les compétences en matière de procédure et l'expertise dans le domaine concerné. Les utilisateurs de l'ADR veulent habituellement un tiers qui possède ces deux types de compétences. Dans certaines affaires - en particulier dans les différends aux multiples facettes - cela n'est pas facile. Une solution consiste à avoir recours à des co-médiateurs, c'est-à-dire deux médiateurs spécialisés chacun dans un domaine différent. On peut aussi [Page86:] déterminer si la médiation s'annonce « facilitative » ou évaluative (ou dirigée) et choisir un tiers en conséquence.

Les médiateurs et autres tiers doivent accepter d'être disponibles pendant toute la durée de la médiation, non seulement en termes de temps mais aussi d'impartialité et d'indépendance. L'indisponibilité d'un tiers pour continuer une procédure ADR peut s'expliquer et être excusable mais elle risque néanmoins d'entraver la réussite.

Des situations plus délicates peuvent survenir au cours de la procédure ADR. Aux Etats-Unis, par exemple, il est clair qu'un médiateur doit se retirer si une médiation sert à favoriser un comportement illégal. Il s'agit au moins de préserver l'intégrité de la procédure. Et en fait, si un tiers se retire pour cette raison, il peut éviter ainsi un accord juridiquement vicié qui, en cas d'acceptation, devrait difficilement figurer au nombre des « réussites ».

V. Diminution des obstacles

A. Privilégier les intérêts et les besoins

Planifier, se préparer et participer à la procédure d'ADR en privilégiant les intérêts et les besoins fondamentaux et non pas simplement les positions annoncées est fréquemment accepté aux Etats-Unis comme étant le secret de la réussite pour les parties qui souhaitent résoudre elles-mêmes leur différend. Cela ne signifie pas qu'une partie qui se focalise sur les intérêts et les besoins doit être disposée à céder sur tous les plans ou à « faire des concessions » à son propre détriment. Cela signifie plutôt qu'une partie au moins, et de préférence toutes les parties, devraient axer leur attention sur leurs propres intérêts et besoins réels, sur les intérêts et les besoins réels de l'autre ou des autres parties et considérer que les différences constituent une occasion de créer de la valeur.

Cette attitude paraît souvent bien trop modérée et vague pour le directeur d'entreprise qui a pour mission de présenter aux actionnaires un rapport trimestriel prometteur, pour le novateur dont l'invention ou les informations confidentielles ont été détournées, pour l'institution financière dont le débiteur n'a pas honoré ses engagements sur des montants considérables ou pour l'associé d'une co-entreprise dont le projet semble avoir été délibérément torpillé. A la réflexion cependant, les avantages qu'il y a à essayer de comprendre les intérêts et les besoins réels de tous ceux qui sont concernés, d'examiner les options et de créer et d'obtenir de la valeur ajoutée ont généralement raison du scepticisme initial que suscitent ces démarches.

Si le représentant de chacune des parties (et notamment l'avocat) peut se mettre à la place de l'autre partie, il sera probablement beaucoup plus facile pour les parties de concevoir une solution permettant à chacune d'elles, dans son propre intérêt, de donner à l'autre partie ce qu'elle veut 11.

B. La culture d'entreprise émanant de la direction

La prise de conscience et la compréhension des intérêts et des besoins réels se trouvent renforcées lorsque la culture d'une partie au moins englobe l'idée que ces efforts sont bénéfiques. Dans certaines sociétés des Etats-Unis, une culture de [Page87:] l'ADR a été mise en place. La publication du CPR (1997) intitulée Building ADR into the Corporate Law Department, de Catherine Cronin-Harris, décrit les programmes relatifs à l'ADR dans 23 sociétés des Etats-Unis relevant de divers secteurs 12. Un enseignement à tirer des comptes rendus de ces programmes est que la direction de l'entreprise doit prendre l'initiative de la promotion et de la mise en œuvre d'un programme d'entreprise concernant l'ADR 13. Il faut retenir également que tout le personnel impliqué dans la gestion et le règlement des litiges et notamment les conseils juridiques internes et externes, les commerciaux et les adversaires, doivent se sentir motivés pour avoir recours à l'ADR.

Building ADR into the Corporate Law Department expose comment la participation des commerciaux dans la planification et la conception des programmes d'ADR, avec l'aval exprès des cadres dirigeants, est une étape importante dans la création d'une culture d'entreprise adaptée. Le transfert de tous les frais de procédure au service concerné et la mise au point d'incitations à utiliser l'ADR assorties d'une récompense financière personnelle (comme, par exemple, des augmentations de salaire et des primes fondées au moins en partie sur l'utilisation de l'ADR) ont fait clairement comprendre que la direction souhaitait que tous les commerciaux prennent au sérieux la question du recours à l'ADR.

C. Mesures d'incitation à l'égard des adversaires

Pour un cadre axé sur les résultats, le fait de fournir des incitations aux adversaires pour qu'ils aient recours à l'ADR peut être un concept plus difficile à accepter. Cependant, comme le fait observer Mme Cronin-Harris, un adversaire peut être induit au moins à envisager l'ADR si l'on présente des procédures non contraignantes et leurs avantages, si la société qui le propose accepte de supporter les frais occasionnés par le tiers ou bien si elle accepte d'utiliser une procédure ou un tiers recommandé par l'adversaire. Comme il y a plus d'un chemin qui mène à Rome, de même il y a plus d'une procédure et plus d'un tiers qui peuvent être tout à fait adaptés pour aider les parties à régler leur différend.

D. Des avocats-conseils

Aux Etats-Unis les avocats jouent aussi un rôle positif en aidant les clients et les adversaires à comprendre et envisager le recours à l'ADR. Ceux qui conseillent et ne font pas que combattre sont d'une importance cruciale à cet égard. Des conseils sont capables d'avoir un comportement professionnel du plus haut niveau en faisant abstraction de l'intérêt financier personnel et en aidant les clients qui cherchent à régler leur différend sans aller jusqu'à l'action en justice avec tout ce que cela suppose. Parfois, le conseil et le défenseur sont deux personnes différentes. Ajouter un autre avocat (ou une équipe d'avocats) pour étudier les possibilités de règlement amiable peut s'avérer bien moins intéressant sur le plan financier qu'en théorie et peut donc se limiter aux affaires de plus grande envergure et plus complexes ou aux affaires dans lesquelles le client ne subit pas de contraintes financières. Dans de nombreux litiges commerciaux, cependant, l'une des parties au moins - si ce n'est toutes les parties - n'ont pas les moyens d'avoir un autre juriste, laissant ainsi le défenseur jouer les rôles de combattant et de conseil. Un avocat peut accomplir seul cet exploit mais c'est rarement facile. [Page88:]

E. Ne pas trop vanter l'ADR

Une autre façon de réduire les obstacles qui s'opposent à la réussite consiste à éviter de vanter exagérément l'ADR. On fait l'article de la confidentialité, du moindre coût, de l'efficacité, du fait que la partie maîtrise sa propre destinée, des accords réalistes et durables comme étant les avantages de l'ADR. A bien des égards cela est exact - et en particulier la maîtrise et les accords réalistes et durables. Habituellement, la confidentialité, le moindre coût et l'efficacité sont des avantages perceptibles - mais pas toujours. Si un client a été déçu lors d'une expérience avec l'ADR parce que l'on a laissé les attentes dépasser la réalité, il est probable qu'à la prochaine occasion le client hésitera à utiliser l'ADR. La diminution des obstacles suppose généralement de bénéficier en permanence de la formation de ceux qui sont expérimentés dans le domaine de l'ADR.

F. Mettre en place un programme

Si l'on a mis en place un programme d'ADR, il y a des chances pour que l'ADR soit utilisé avec succès. Un programme d'ADR peut être le résultat d'une politique d'entreprise conçue expressément à cet effet. Il peut être présenté dans un accord définissant une relation entre les parties. Il se peut que l'avocat d'une des parties ou les avocats de toutes les parties proposent régulièrement à leurs clients d'avoir recours à l'ADR et en étudient la possibilité. Le recours à l'ADR peut être encouragé au sein d'un secteur industriel. Par ailleurs, aux Etats-Unis, il peut arriver qu'un programme d'ADR fasse réellement partie de la gestion des litiges de la juridiction saisie par les parties.

VI. Considérations d'ordre pratique

Deux des éléments déterminants (qui ne sont pas propres aux Etats-Unis) qui conduisent à la réussite lors du règlement d'un différend sont (1) une préparation très sérieuse et (2) la neutralité du tiers.

A. Une préparation très sérieuse

Sans préparation - dès l'origine et tout au long de la procédure - les chances de s'engager dans une procédure efficace se trouvent diminuées. Un manque de préparation transparaîtra jusqu'à l'adversaire. Il empêchera l'avocat et le client d'évaluer la procédure, le problème, leurs objectifs, leurs intérêts, leurs besoins et leurs stratégies et de négocier avec l'autre partie. Pour toute affaire commerciale importante, il faut se préparer, dès qu'un différend survient ou s'annonce, à avoir recours à d'autres méthodes que les procédures judiciaires, parallèlement à la préparation concernant les questions de fond du différend.

B. La neutralité du tiers

En l'absence d'un tiers compétent, les chances de réussite sont également réduites. Pour une partie qui est peu disposée à négocier un règlement, la présence d'un tiers qui ne convient pas peut facilement servir d'excuse pour se [Page89:] retirer de la procédure ADR. Une partie peut avoir tout intérêt à accepter le candidat proposé comme tiers par l'autre partie car il devient alors difficile pour la partie qui a désigné le tiers de se retirer sous le prétexte d'une prétendue incompétence du tiers proposé par ses soins.

Il arrive souvent que dans des clauses prévoyant le règlement d'un différend au moyen de l'ADR les caractéristiques du tiers soient précisées de manière détaillée. Cela peut être une grave erreur. Premièrement, un tiers doté de ces caractéristiques, si tant est qu'une telle personne existe, peut ne pas être disponible lorsque le différend pressenti voit le jour. Deuxièmement, même si cette personne est disponible au moment où le différend parvient à maturité, un tiers de ce profil peut être inadapté à ce différend. Les humains ne peuvent tout simplement pas prédire avec certitude la tournure des événements, en particulier après avoir travaillé pendant cinq ans avec une ou plusieurs autres parties dans des configurations complexes. Un problème imprévu peut se poser, des membres importants du personnel peuvent avoir changé, le marché a pu se transformer, la technologie a pu être supplantée, des acteurs inattendus ont pu se manifester, etc.

C. Réunir les protagonistes

C'est souvent une tâche difficile que d'amener les protagonistes à entamer des négociations et à mettre en route une procédure ADR. Même aujourd'hui aux Etats-Unis, certaines personnes dans les milieux d'affaires et certains avocats considèrent que le simple fait de parler à un adversaire de la perspective d'examiner un règlement amiable est un signe de faiblesse 14. En réfléchissant de manière objective, on peut dire qu'une telle suggestion devrait être considérée comme étant tout à fait sensée et découlant de la confiance que la partie qui propose de négocier a dans son affaire, et comme étant indépendante de l'idée que se fait la partie adverse de la force ou de la faiblesse des arguments de la partie qui a fait la proposition. Si un partisan de l'ADR a le sentiment que sa proposition peut être mal interprétée, il peut trouver diverses façons de désamorcer cette situation. Un responsable peut mettre en évidence l'engagement CPR (Center for Public Resources) signé par l'entreprise et qui invite celle-ci à examiner, avec les autres signataires, la négociation, la médiation ou autres procédures ADR avant de se lancer dans une action en justice dans toute son ampleur 15. Ou bien ce responsable peut rappeler l'existence d'une politique d'entreprise qui encourage l'ADR, nonobstant le fait que cette entreprise agisse avec beaucoup d'énergie dans ses poursuites et sa défense une fois qu'un procès est en cours 16. Un avocat peut faire valoir l'engagement CPR signé par le cabinet auquel il appartient et qui assure que l'avocat ou son cabinet connaît bien l'ADR et en discutera avec son client, nonobstant les éléments de fond de la cause du client 17. Ou bien l'avocat peut invoquer sa responsabilité professionnelle pour recommander de prendre en considération l'ADR 18. Un avocat peut également informer l'adversaire que le tribunal saisi ou qui va être saisi de leur litige invitera tôt ou tard les parties à envisager un règlement à l'amiable 19. Aux Etats-Unis, dans une district court, le juge peut désigner un magistrate judge pour réaliser un entretien en vue d'un règlement. De plus, une partie et son avocat peuvent invoquer les bons offices d'un prestataire respecté dans le domaine de l'ADR ou d'une personne respectée du secteur industriel pour proposer aux parties de dialoguer avant d'ouvrir le feu. [Page90:]

D. Les parties

Aux Etats-Unis, les parties elles-mêmes participent activement dans pratiquement tout type de procédure ADR. Certaines négociations peuvent être entreprises et conduites uniquement par l'avocat. Cependant, les responsables de la direction participent presque toujours dans les affaires commerciales importantes. Non seulement ils participent à la préparation mais aussi au déroulement de la procédure ADR. Après tout, c'est à la direction de chacune des parties qu'il reviendra de serrer les mains et de signer l'accord écrit. Par ailleurs, si leur négociation va au-delà de la répartition d'une somme d'argent limitée dans une situation exceptionnelle, ce sont les membres de l'entreprise qui devront se charger d'instaurer un climat de confiance réciproque. Pour ce faire, il faut qu'ils participent à la procédure - du début à la fin et souvent sans la présence des avocats.

Il est justifié de répéter que les parties ont souvent tout intérêt à s'assurer que des représentants de haut rang auxquels le problème « n'appartient pas » participent à la procédure ADR. Des personnes précises qui ont prétendument commis un manquement ou inventé la technologie ou qui ont omis de transmettre des informations ou dirigé un essai infructueux ou créé une entreprise concurrente ou bien sursis à un paiement peuvent toutes avoir à justifier et œuvrer en faveur de leurs propres actions et de leur réputation. Ces préoccupations personnelles peuvent faire obstacle à l'analyse objective de ce qui est dans l'intérêt général des parties. En conséquence, la participation d'un responsable de la direction, relativement neutre, peut s'imposer.

E. Les avocats

Lors des procédures ADR, l'avocat doit faire preuve de persuasion et de fermeté pour exprimer la position de son client. Parallèlement il doit aussi se conduire comme un conseil. Il faut prendre soin de ne pas empoisonner l'eau du puits où le client doit venir se désaltérer. Ce n'est pas au moyen d'attaques personnelles, de menaces extrêmes, d'émotion excessive que l'on instaure la confiance et que l'on fait accepter la conception que l'on a des intérêts, des besoins et des solutions. On cite souvent dans les textes et les articles concernant l'ADR que négocier la solution d'un problème « c'est l'art de laisser l'autre vous donner satisfaction » 20. En le formulant différemment, on peut dire qu'un maître ès négociation possède « l'art suprême consistant à faire en sorte que tout le monde lui offre sur un plateau ce qu'il s'était mis en tête d'obtenir » 21. Ces précieux conseils d'ordre pratique dissuadent d'attaquer de plein fouet l'autre partie dans toute procédure de règlement de différend menée de bonne foi - notamment dans une situation commerciale et même lorsque la partie qui attaque semble avoir le dessus en ce qui concerne les faits ou les points de droit ou bien les deux.

F. Les parties gardent la maîtrise de leur destinée

La maîtrise des parties sur leur destinée fait partie intégrante de toute procédure ADR. Les parties se mettent d'accord sur la procédure. Elles se mettent d'accord sur le tiers, sur le calendrier des opérations, sur la confidentialité. Et, le plus important, elles se mettent d'accord sur le règlement au fond de leur différend. La procédure et la solution sont retirées des mains (1) des avocats qui présentent les faits, proposent des hypothèses et font valoir les règles de droit, tout cela dans les [Page91:] limites des contraintes du système judiciaire applicable aux causes spécifiques et aux moyens de défense invoqués, et (2) des juges qui règlent les questions litigieuses relativement circonscrites y compris les formes de réparation, qui leur sont présentées par les avocats. Les avocats et les juges peuvent s'acquitter superbement de leur travail de présentation et de règlement des questions litigieuses. Mais ces présentations et ces règlements peuvent être artificiellement limités et avoir en fait peu de valeur dans la pratique. Assurément, ils ne sont pas placés sous le contrôle des parties et quant aux participants, ils n'ont pas la possibilité d'étudier d'autres solutions en dehors des contraintes du système. La maîtrise que conservent les parties de leur destinée dans toute procédure ADR est d'une grande utilité pratique 22.

G. La confidentialité

Aux Etats-Unis, ce que l'on est convenu d'appeler « le secret du règlement » accompagne généralement les procédures ADR 23. Ce secret protège contre l'utilisation par l'adversaire, dans une action judiciaire déjà en cours ou ayant lieu ultérieurement, des déclarations faites et du comportement adopté au cours de discussions en vue d'un règlement amiable du différend, à moins que l'adversaire puisse disposer de ces informations sans restriction auprès d'une autre source. Le secret ne protège pas forcément contre la divulgation de ces déclarations ou de ce comportement à des parties qui ne sont pas impliquées dans le différend. Par exemple, au cours d'un procès ultérieur, l'une des parties ayant participé à la discussion en vue d'un règlement amiable peut être obligée de produire à une partie n'ayant pas participé à cette discussion des informations concernant la discussion objet du « secret ». Un organisme public peut également s'enquérir au sujet de ces discussions. Ou bien un investisseur principal, un prêteur, une personne ou une entité qui indemnise, un client, un fournisseur, ou un titulaire d'une licence peuvent régulièrement chercher à obtenir des informations sur les discussions en vue d'un règlement amiable. De ce fait, aux Etats-Unis, alors que la « confidentialité » est une composante importante des procédures ADR, la protection qu'elle offre est loin d'être totale.

H. Créer et obtenir de la valeur

En raison de la fluidité des procédures ADR et de la maîtrise que conservent les parties, les possibilités de créer et d'obtenir de la valeur sont importantes. Les discussions des parties ne se limitent pas aux questions spécifiques déterminées par un procès ou une clause d'un contrat. Les parties peuvent aborder les questions qu'elles veulent - même celles qui ne se rapportent pas précisément au différend à l'origine de la négociation. Elles peuvent tenir compte d'autres relations qu'elles-mêmes ou leurs filiales entretiennent, des changements du marché, de l'évolution de la technologie, des mouvements de personnel, des changements en matière de droits de la propriété intellectuelle ou des variations de valeur monétaire - tout cela en examinant différentes possibilités qu'elles ne seraient pas en mesure d'examiner dans les limites d'une procédure judiciaire ou des problèmes particuliers soulevés par un prétendu manquement ou autre défaillance étroitement défini. Elles peuvent confectionner des solutions qui vont bien au-delà du paiement d'une somme globale. Elles peuvent entamer de nouvelles relations, en reconstituer d'anciennes, engager d'autres entités et axer leur attention sur d'autres produits et services. En bref, la possibilité d'augmenter le gâteau au lieu de se borner à partager une quantité limitée est un avantage important qu'offrent les procédures ADR. [Page92:]

I. Médiation-arbitrage

Il est possible d'utiliser une combinaison de procédures ADR. Souvent, afin de sortir d'une impasse, les parties autorisent un médiateur à arbitrer une question finale comme le prix, le calendrier de paiements, le taux d'intérêt, une modification de dessin. Parfois dénommée « médiation-arbitrage » (med-arb), cette variante fonctionne au mieux si, avant le passage de la médiation à l'arbitrage, tous les autres points de l'accord proposé ont été consignés par écrit et officiellement approuvés par les parties. On ne laisse en blanc que la partie de l'accord qui devra être réglée par le médiateur devenu arbitre - par exemple, la somme d'argent qui devra être payée par l'une des parties à l'autre partie.

Le médiateur devenu arbitre peut déterminer le montant qui sera inscrit uniquement en fonction des informations qu'il a reçues au cours de la médiation. Le médiateur peut aussi recevoir d'autres argumentations pour le compte des parties. Lorsqu'il s'agit d'inscrire un chiffre dans une partie de l'accord restée en blanc ou de choisir un dessin qui n'est pas une contrefaçon, les parties et le médiateur devenu arbitre peuvent avoir recours à une médiation du type « baseball ». Dans ce cas, chacune des parties soumet un chiffre au médiateur. Le médiateur est obligé de choisir l'un des chiffres soumis - pas un chiffre entre les deux ni la moyenne des chiffres, etc. Cette obligation de choisir un seul des chiffres soumis pousse généralement au rapprochement des chiffres des parties. En règle générale, une partie ne veut pas soumettre un chiffre que le médiateur devenu arbitre considérera beaucoup trop élevé ou injustement bas. Très souvent, cela permet au tiers de choisir plutôt facilement entre deux chiffres relativement proches. En d'autres occasions, les chiffres peuvent ne pas être si rapprochés et le choix n'est pas aussi facile mais des tiers neutres dans lesquels les parties ont confiance prennent ordinairement une décision rationnelle.

J. Arbitrage-médiation

Convertir un arbitre en médiateur est une autre histoire. Les arbitres se demandent souvent pourquoi les parties consacrent autant de temps, d'énergie et d'argent à débattre du passé (pour savoir, par exemple, qui a commis le manquement, qui a omis de fournir, si les marchandises ont été correctement comptabilisées) alors qu'elles entretiennent encore une relation qui pourrait apparemment être raccommodée et devenir rentable. Aux Etats-Unis, la plupart des arbitres et des prestataires d'ADR s'opposent énergiquement à ce qu'un arbitre devienne un médiateur - sauf s'il est clair que le tiers ne va pas assumer à nouveau le rôle d'arbitre. Un problème ressenti est qu'un arbitre devenu médiateur qui reçoit des informations confidentielles d'une partie, de façon non contradictoire, est pour toujours malencontreusement « infecté » de cette information sauf si cette information spécifique est versée au dossier de l'arbitrage.

La minorité soutient que cette critique est parmi celles qui méritent d'être examinées attentivement et exigent la mise en place de garde-fous convenus expressément. La minorité précise que cela peut se faire 24.

Il paraît particulièrement important pour les parties et l'arbitre/les arbitres d'envisager cette possibilité lorsque les points litigieux de l'arbitrage exigent de résoudre des problèmes du passé et lorsque l'objet de la médiation concerne une relation future. L'arbitre devenu médiateur a beaucoup moins de chances, au cours de la médiation axée vers l'avenir, de recevoir des informations [Page93:] confidentielles qui auront une incidence sur l'idée qu'il se fait des antécédents de l'affaire que si la médiation porte précisément sur les mêmes problèmes passés que ceux de l'arbitrage.

Des variations sur ce thème ont été utilisées dans divers arbitrages. Par exemple, il n'est pas rare du tout que les arbitres négocient avec les avocats et les parties pour que l'arbitrage porte sur un ensemble restreint de questions et non pas sur la panoplie complète présentée par les avocats dont tout le contenu est loin d'avoir un effet juridique. Des arbitres sont également intervenus en qualité de médiateurs auprès des avocats et des parties pour négocier les grandes lignes d'une relation future et, avec l'accord de tous les participants, ils ont tranché quelques points juridiques par voie d'arbitrage.

K. Fin de la procédure

Aux Etats-Unis, une partie peut mettre fin à une procédure ADR pratiquement à n'importe quel moment. Les procédures ADR résultent habituellement d'un accord entre les parties. Généralement, toutes les parties se rencontrent au moins une fois en face à face avant que l'une d'entre elles ne se retire ou ne mette fin à la procédure d'une autre manière. Même dans les médiations judiciaires, les parties ne sont pas obligées de participer éternellement.

Mettre fin à une médiation ou toute autre procédure ADR avant que toutes les questions de fond aient été réglées, tout en étant peut-être regrettable à de nombreux égards, n'est pas forcément un péché ou même un gaspillage de ressources. Les parties peuvent avoir désormais une nouvelle compréhension du différend et des intérêts et des besoins réels de chacune. Elles ont pu être incitées à envisager des échanges de vues ultérieurement. Par ailleurs, certains différends ne peuvent pas se régler au cours de la première session de négociations assistées. Dans d'autres cas encore, il n'est absolument pas possible de parvenir à un règlement et le différend doit être résolu par le biais d'une action en justice ou d'un arbitrage.

L. Frais et honoraires

En dépit de quelques résultats décevants dans certaines procédures ADR, le coût d'une procédure ADR est généralement minime par rapport au coût d'une action en justice ou d'un arbitrage. Si l'on tient compte d'un taux de réussite de plus de 75 % attribuable à la médiation aux Etats-Unis, les frais de préparation et de participation à une procédure ADR valent généralement la peine de prendre le risque d'un échec. Les frais incombant aux parties comprennent le temps de préparation, les honoraires des avocats, les frais de voyage, le coût des salles de réunion et celui du tiers. Les médiations des affaires commerciales complexes sont rarement menées à leur terme en moins de deux jours de séances en face à face. Les tiers se font rémunérer leurs services à l'heure ou à la journée y compris le temps d'examen du dossier et la participation aux séances de médiation. (On considère généralement qu'il est inopportun de facturer les services du tiers, dans des procédures ADR telle la médiation, en fonction de la valeur du différend ou de la valeur du règlement). Pour des problèmes commerciaux complexes, les tiers peuvent faire payer leurs prestations jusqu'à 10 000 dollars par jour. La plupart des tiers facturent moins mais la somme de 5 000 dollars pour une journée de prestations est assez courante. [Page94:]

M. Questions de déontologie et de responsabilité professionnelle

Les obligations et le comportement du tiers sont au centre d'un grand nombre de discussions concernant des questions de déontologie et de responsabilité professionnelle. Les questions d'honoraires et de frais, d'impartialité, de conflits d'intérêts et de confidentialité intéressent tout particulièrement les hommes et les femmes d'affaires et leurs conseillers juridiques. Ces questions et d'autres encore donnent souvent lieu à un accord écrit entre le tiers, les parties et les avocats au sujet de l'engagement du tiers.

Aux Etats-Unis divers groupes envisagent de codifier sous une forme ou une autre des règles ou des normes uniformes régissant l'intervention des tiers dans les procédures ADR. L'association des avocats des Etats-Unis, American Bar Association (ABA), a proposé des « normes » pour la conduite des médiations. Un grand nombre de tribunaux, d'assemblées d'Etats et divers regroupements d'avocats ont établi des règlements ou des lignes directrices. Nous ne donnons ici que les grandes lignes relatives aux trois sujets mentionnés ci-dessus.

1. Honoraires et frais du tiers

Comme nous l'avons fait observer, aux Etats-Unis, les tiers intervenant dans les procédures ADR se font généralement rémunérer à la journée ou à l'heure. Ces tarifs varient en fonction de l'activité (par exemple, examen du dossier, participation effective aux débats, annulation des débats) et de la région (généralement les tarifs sont les plus élevés dans les grandes zones métropolitaines). Parfois les tiers peuvent demander et faire payer des provisions d'avances sur honoraires. Habituellement, les parties partagent les honoraires et frais du tiers mais pas toujours. Si un tiers est impartial et compétent, il peut être indifférent qui paye les honoraires et les frais du tiers.

Nous avons déjà fait remarquer qu'aux Etats-Unis on considère qu'il est gênant, voire incorrect, pour un tiers intervenant dans une procédure ADR de calculer ses honoraires selon la valeur de l'objet du différend. Alors que des honoraires horaires ou une rémunération à la journée peuvent être perçus comme une incitation du tiers à facturer du temps inutile, un tiers ayant une telle réputation se retrouvera rapidement sans rien à faire. Tenter de fixer les honoraires du tiers en fonction de la valeur de l'objet du différend se heurte au moins à deux problèmes. Premièrement, il est difficile d'évaluer cet objet même s'il paraît se concentrer uniquement sur la répartition d'une somme d'argent fixe. Les demandes et les offres initiales diffèrent forcément du chiffre final. L'argent n'est peut-être pas la question primordiale. Même lorsque l'argent semble être la seule question, d'autres facteurs entrent invariablement en ligne de compte. Comment doit-on les mesurer ? Deuxièmement, lorsque les honoraires d'un tiers s'appuient sur une estimation de la valeur du différend au début de la procédure, ceci souligne l'importance de la question pécuniaire et peut entraîner, de la part du tiers, une évaluation à la hausse de cet élément. Pire encore, si les honoraires du tiers sont fixés selon la valeur du règlement, le tiers aura un intérêt financier direct dans l'issue du différend. Cela crée au moins une apparence de partialité - et le soupçon que le tiers pourrait agir en faveur d'un règlement basé sur les montants les plus élevés possibles et laisser peut-être de côté d'autres éléments importants mais non quantifiables.

Lorsque les discussions relatives aux honoraires interviennent directement entre un tiers, les parties et les avocats et peuvent porter atteinte à la procédure, un [Page95:] prestataire d'ADR peut remplir une fonction utile en évitant des échanges directs entre le tiers, les parties et les avocats à ce sujet.

2. Impartialité et conflits d'intérêt

Dans les procédures ADR les tiers doivent être impartiaux - en réalité et en apparence. Par un consentement donné en connaissance de cause, les parties et leurs avocats peuvent engager un tiers qui pourrait autrement être disqualifié, si le tiers estime objectivement que son impartialité et l'intégrité de la procédure ne seront pas mis en péril. La transparence - toujours la transparence - devrait servir de guide à un tiers - avant et après l'acceptation d'un engagement.

Les tiers qui exercent seuls peuvent plus facilement résoudre les conflits que ceux qui sont affiliés à une entreprise ou un cabinet juridique. Souvent un tiers potentiel affilié à une entreprise ou un cabinet juridique ne sera pas disponible, non pas à cause d'un conflit évident mais parce que le tiers ou son entreprise, pour leurs propres raisons commerciales, choisisse de décliner l'engagement.

Les tiers, les parties et les avocats doivent également prendre en considération les relations en cours ou futures avec une partie ou des avocats. Des engagements « répétés » en tant que tiers à la demande d'une partie ou de son avocat sont acceptables - sous réserve d'une transparence complète et que l'impartialité du tiers et l'intégrité de la procédure ne soient pas mises en péril. Par ailleurs, une relation future potentielle ou réelle avec une partie ou son avocat peut porter atteinte à l'impartialité du tiers et à l'intégrité de la procédure ADR et devrait donner lieu à une communication et à un accord entre le tiers, les parties et les avocats avant l'engagement du tiers.

3. La confidentialité

Nous avons examiné la question de la confidentialité au point VI(G) ci-dessus.

En ce qui concerne l'engagement du tiers en matière de confidentialité, celui-ci accepte habituellement (a) de détruire toutes les notes préparées par le tiers et (b) de détruire ou de restituer toute la documentation envoyée au tiers par une partie et afférente à la procédure ADR (à l'exception de la correspondance pro forma).

De plus, le tiers, les parties et les avocats devraient comprendre quelles seront les obligations du tiers au cas où il lui est demandé (ou ordonné) par une partie non en cause de divulguer des informations concernant la procédure ADR. Il faudrait au moins notifier cette demande aux parties et aux avocats et leur donner une occasion de formuler leurs commentaires. En outre, le tiers, les parties et les avocats devraient comprendre expressément qu'il ne sera pas demandé au tiers, au nom de l'une des parties ou de son avocat, de divulguer des informations ou de faire une déclaration à propos de la procédure ADR.

N. Education et formation

Aux Etats-Unis, la plupart des praticiens estiment que les tiers de l'ADR ne sont pas nés avec toute la panoplie de compétences nécessaires et qu'ils doivent se former. En outre, la pratique est essentielle. De nombreuses possibilités d'apprendre et de pratiquer le savoir-faire du tiers sont offertes aux juristes et aux professionnels des affaires par les universités, les associations d'avocats, les associations commerciales, les prestataires d'ADR et les tribunaux. La nécessité de la formation et de l'expérience pratique engendre le dilemme classique de la [Page96:] nécessité d'avoir de l'expérience pour trouver du travail mais de ne trouver du travail que si l'on possède de l'expérience. Cependant, avec le temps et une volonté de se porter volontaire, on peut acquérir de l'expérience et espérer avoir des engagements.

Un grand nombre de praticiens aux Etats-Unis sont persuadés que les avocats et les clients intervenant dans une procédure ADR bénéficient au moins d'une certaine formation. Les juristes négocient tout au long de leur vie professionnelle ; les professionnels des affaires négocient tout au long de leur carrière commerciale. Ils ont tous une certaine connaissance de la négociation et, par là-même, de la prise en charge d'une procédure ADR. Cependant, si l'on considère l'ADR comme une autre manière de trancher un litige ou comme du pur marchandage de positions, les juristes et les professionnels des affaires auront moins de chances de connaître le succès. Par contre, si l'on considère l'ADR comme une négociation assistée et fondée sur l'intérêt, plutôt que purement positionnelle, les avocats et les professionnels des affaires risquent d'adopter l'ADR et de réaliser des profits substantiels. Rappelons que les universités, les associations d'avocats, les associations commerciales et les prestataires d'ADR proposent des ateliers et des séminaires pour les avocats en exercice et les professionnels des affaires en activité afin de les aider à comprendre et expérimenter certaines des procédures ADR.

VII. Les prestataires d'ADR

A. Organisations

Aux Etats-Unis, l'American Bar Association (AAA) a un rôle plus important que tout autre prestataire dans l'administration des arbitrages et des médiations. Les différends concernent un grand nombre de secteurs et de sujets. L'AAA encourage actuellement la médiation dans de nombreuses affaires d'arbitrage dont elle s'occupe. La liste des tiers potentiels de l'AAA est continuellement mise à jour et ses membres recyclés de sorte que les utilisateurs peuvent généralement trouver un tiers compétent par l'intermédiaire de l'AAA 25.

JAMS (Judicial Arbitration and Mediation Services Inc.) gère un grand nombre d'arbitrages et de médiations. Cette société propose une formation à ses membres. De nombreuses entreprises ont réussi lors de procédures gérées par les soins de JAMS 26.

L'Institut CPR de règlement des différends (CPR Institute for Dispute Resolution) propose un large éventail de spécialistes compétents pour les procédures ADR. Le CPR est considéré comme l'organisme qui a fait le plus pour que l'ADR soit accepté dans le milieu des entreprises au cours des 25 dernières années. Le CPR ne gère pas les procédures ADR. Il fournit des règles types, une aide pour la sélection d'un tiers et la mise au point d'une procédure adaptée, ainsi que de la formation 27.

Bien entendu, la CCI est peut-être le premier prestataire de services d'arbitrage pour les entreprises des Etats-Unis engagées dans des affaires transnationales. Avec la parution de son Règlement ADR et de son Guide de l'ADR de la CCI, en vigueur depuis le 1er juillet 2001, la CCI devrait également occuper une place de premier plan dans le domaine du règlement amiable des différends 28.

Un grand nombre d'organismes régionaux et locaux proposent des services d'ADR. [Page97:]

B. Règlements et procédures

L'AAA a adopté des règlements d'arbitrage et des procédures de médiation concernant des dizaines de secteurs et de situations différents. Les règlements d'arbitrage varient d'un secteur à l'autre et d'un sujet à l'autre. En conséquence, les parties devraient prendre soin de préciser exactement quel est le règlement de l'AAA qu'elles ont approuvé. Sinon, elles peuvent se retrouver à régler des questions de procédure plutôt que des questions de fond.

JAMS a adopté des règlements et des procédures. Le CPR a fait de même, avec une diversité de règlements et de procédures en fonction de la nature du différend ou du secteur.

Le nouveau Règlement ADR de la CCI remplace le Règlement de conciliation facultative de la CCI de 1988 et propose un ensemble complet de procédures ADR et pourvoit également au choix de tiers.

C. Les tiers

Aux Etats-Unis on peut trouver des tiers par l'intermédiaire d'un prestataire d'ADR ou par le bouche à oreille 29. Certains tiers sont affiliés exclusivement à un prestataire d'ADR. Un grand nombre de tiers très respectés ne sont pas affiliés exclusivement à un organisme et obtiennent leurs engagements de nombreuses sources, souvent sans savoir exactement comment leur nom a été inscrit sur la liste d'une partie ou d'un avocat.

VIII. Conclusion

Les différends commerciaux demandent souvent à être gérés avec efficience et réglés avec efficacité. Aux Etats-Unis, les procédures ADR ont profité à d'innombrables parties qui étaient disposées à assumer la maîtrise de leurs différends commerciaux, à se concentrer sur leurs intérêts et leurs besoins réels et à examiner des options pour créer et obtenir de la valeur. Les parties ont pris la direction des opérations, sont parvenues à régler leurs différends de façon rationnelle et ont poursuivi leurs activités. En conséquence, on peut s'attendre à ce qu'aux Etats-Unis le recours à la médiation « se développe sensiblement dans tous les secteurs » 30.

1
Souvent, la compréhension et l'utilisation du terme ADR se trouvent contrecarrées par des débats sémantiques relatifs à son contenu. Ces débats sont inutiles et peuvent avoir un effet destructeur en ce qui concerne la résolution du différend.

2
Dans David B. Lipsky et Ronald L. Seeber, The Appropriate Resolution of Corporate Disputes, A Report on the Growing Use of ADR by U.S. Corporations, Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution/PricewaterhouseCoopers LLP, 1998 [ci-après dénommé rapport Lipsky/Seeber], les auteurs rendent compte des résultats de leur enquête de 1997 portant sur l'emploi de l'ADR, à savoir l'arbitrage et la médiation, par les 1000 entreprises de Fortune.

3
La conclusion du rapport, page 23, est particulièrement pertinente ici : « il semble qu'il existe une corrélation importante entre l'utilisation de l'ADR par les entreprises dans les conflits intra-Etats-Unis et son emploi dans les conflits internationaux ».

4
Un examen important de la question de la négociation sous l'angle de l'intérêt des parties figure dans Robert H. Mnookin, Scott R. Peppet et Andrew S. Tulumello, Beyond Winning: Negotiating To Create Value in Deals And Disputes, Belknap Press, 2000, notamment aux pages 224 et s. qui traitent du règlement des différends.

5
Les litiges commerciaux peuvent être jugés devant des jurés aux Etats-Unis.

6
Aux Etats-Unis, dans une procédure judiciaire, le juge peut désigner un Special Master pour entendre des témoignages et résoudre une ou plusieurs questions litigieuses, ou bien pour gérer certains aspects de la procédure (par exemple, la communication des pièces). Devant les tribunaux fédéraux, conformément à la règle n° 53(b) du règlement fédéral en matière de procédure civile (Federal Rules of Civil Procedure), en l'absence de l'accord des parties, le renvoi au Master sera l'exception et non pas la règle.

7
Rapport Lipsky/Seeber, p. 26 : « A une très large majorité, les personnes que nous avons interrogées indiquent que c'est essentiellement parce que la partie adverse n'était pas disposée à participer à une procédure de médiation ou d'arbitrage qu'elles n'ont pas utilisé ces techniques. »

8
Dans James K. Sebenius, « Six Habits of Merely effective Negotiators » [Avril 2001] Harvard Business Review 87 [ci-après dénommé Sebenius], il est dit à la p. 89 que Felix Rohayton a observé que « la plupart des transactions sont faites de 50% d'émotion et de 50% de finances ».

9
Le rapport Lipsky/Seeber signale, p. 26, que souvent la direction des entreprises n'a pas recours à la médiation parce qu'il s'agit d'une « procédure non contraignante » qui aboutit à des « compromis ». Il s'agit-là de fausses raisons. Une partie peut négocier (ou obtenir par la voie de la médiation) avec une autre partie un accord mutuellement acceptable ou alors la partie peut se retirer si l'accord, acceptable en apparence, n'est guère mieux qu'une autre solution envisageable.

10
Le rapport Lipsky/Seeber fait observer, à la p. 24, que « les cadres moyens trouvent parfois que l'ADR est menaçant », c'est-à-dire que le recours à l'ADR par les dirigeants « affaiblira leur autorité ».

11
Sebenius, p. 88.

12
Une publication complémentaire du CPR, également de Mme Cronin-Harris et publiée en 1997, Building ADR into the Law Firm, décrit les pratiques en matière d'ADR dans certains cabinets d'avocats aux Etats-Unis.

13
Le rapport Lipsky/Seeber, p. 24, confirme que l'aval de la direction est un élément déterminant du succès de la mise en œuvre de l'ADR par une entreprise.

14
Le rapport Lipsky/Seeber précise, à la page 24 : « Le fait même d'entamer une discussion quant à la possibilité d'un règlement négocié peut être considéré comme un signe de faiblesse. »

15
Depuis 1984, plus de 4 000 sociétés d'exploitation aux Etats-Unis ont souscrit l'engagement CPR (CPR Corporate Pledge). Des informations sur cet engagement et les signataires peuvent être obtenues sur le site internet du CPR : www.cpradr.org

16
Aux Etats-Unis, les entreprises des secteurs tels que la chimie, l'alimentation, le franchisage, l'assurance et les médicaments en vente libre ont signé des engagements en vertu desquels elles essayent de régler leurs différends entre elles par le biais de la médiation ou d'autres procédures ADR. Par ailleurs, l'Union nationale des fabricants (National Association of Manufacturers) a mis sur pied un centre de médiation pour les litiges commerciaux à l'intention des entreprises membres de cette organisation.

17
Depuis 1991, plus de 1 500 cabinets d'avocats aux Etats-Unis ont signé l'engagement CPR destiné aux cabinets d'avocats (CPR Law Firm Pledge).

18
Les règles types de conduite professionnelle de l'association des avocats des Etats-Unis, American Bar Association (ABA), ont été interprétées par certains praticiens comme obligeant les avocats aux Etats-Unis à prendre en considération les procédures ADR et à conseiller leurs clients à cet égard. D'autres regroupements d'avocats ont institué des obligations plus précises en matière d'ADR. En outre, certains Etats ont codifié des obligations selon lesquelles l'avocat doit tenir compte de l'ADR et conseiller ses clients dans ce domaine.

19
Aux Etats-Unis, la presque totalité des 94 district courts disposent d'une procédure pour aider les parties à régler leurs différends - allant de l'entretien en vue d'un règlement à la médiation formelle et aux procédures d'arbitrage n'ayant pas force obligatoire.

20
Attribué à Daniel Vare dans William L. Ury, Getting Past No, Bantam Books, 1991 à la p.5 et Sebenius à la p. 88.

21
Sebenius, à la p. 95, attribue cet aphorisme à François de Callières.

22
Le rapport Lipsky/Seeber, p. 31, fait observer : « Les personnes que nous avons interrogées aiment la médiation parce qu'elles sont persuadées que celle-ci leur permet de mieux contrôler la gestion et le règlement de leurs différends. »

23
Par exemple, les discussions en vue du règlement d'une action en instance devant une juridiction fédérale sont soumises au n° 408 des règles fédérales relatives à la preuve (Federal Rules of Evidence) qui prévoit notamment : « Des éléments de preuve qui démontrent qu'on a (1) fourni ou proposé ou promis de fournir ou (2) accepté ou proposé ou promis d'accepter à titre onéreux de régler ou d'essayer de régler une réclamation dont la validité ou le montant était contesté, ne sont pas recevables pour prouver la responsabilité ou la nullité de la réclamation ou le montant de celle-ci. Des éléments de preuve relatifs aux comportements ou aux déclarations faites au cours de négociations en vue d'un compromis ne sont pas recevables non plus. »

24
Par ex. David W. Plant, Resolving International Intellectual Property Disputes, CCI, 1999 (publication CCI n° 592), à la p. 105 et s., où certaines des questions sont examinées et les points sur lesquels les parties, les avocats et l'arbitre/les arbitres devraient se mettre d'accord sont exposés.

25
On peut trouver des renseignements concernant les services ADR et les tiers de l'AAA à l'adresse suivante : www.adr.org

26
On peut trouver des renseignements concernant les services et les tiers de JAMS à l'adresse suivante : www.jamsadr.com

27
Nous avons indiqué précédemment que le site internet du CPR se trouve à l'adresse suivante : www.cpradr.org

28
La page internet de la CCI pour les questions d'ADR se trouve au www.iccadr.org et son site internet concernant l'arbitrage est au www.iccarbitration.org

29
Le rapport Lipsky/Seeber, p. 28, fait remarquer que le bouche à oreille est tout aussi important que les prestataires d'ADR pour obtenir des médiateurs.

30
Rapport Lipsky/Seeber à la p. 31.